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30 de Julho de 2021

Análise da execução das condenações exaradas pelo Tribunal de Contas do Estado de Rondônia no exercício de 2017: um estudo de caso

Alisson B Marangoni, Advogado
Publicado por Alisson B Marangoni
há 3 anos

Analysis of the enforcement of the fines imposed by the Audit Office of Rondônia State in 2017: A study of case¹.

Alisson Barbalho Marangôni Correia²

Sara Araújo de Carvalho³

1 Artigo Científico apresentado à banca examinadora do CONCURSO Nº 01/TCE-RO/2018 com o objetivo de participar da mostra científica a ser realizada no VII Fórum de Direito Constitucional e Administrativo Aplicado aos Tribunais de Contas

2 Centro Universitário São Lucas, Porto Velho, Rondônia, Brasil

3 Bacharel em Direito pela União das Escolas Superiores de Rondônia (UNIRON), Porto Velho, Rondônia, Brasil. Assessora da Diretoria de Autos de Infração da Secretaria do Desenvolvimento Ambiental do Estado de Rondônia.

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a execução das condenações exaradas pelo Tribunal de Contas do Estado de Rondônia (TCE-RO), porquanto é preciso compreender que o processo não é um fim em si mesmo, mas necessita gerar um resultado efetivo. Desse modo, a pesquisa realizada pode ser classificada segundo os critérios de abordagem, objetivos e delineamentos da seguinte forma: quanto à abordagem este trabalho será qualitativo e quantitativo. Por outro lado, quanto aos objetivos este estudo é descritivo, já que ele será baseado na análise dos institutos jurídicos com a finalidade de descrevê-los e, por conseguinte, permitir que haja a compreensão e interpretação dos fatos trazidos neste trabalho. Por sua natureza, o método de delineamento é um estudo de caso, pois a presente pesquisa além de ser realizada através de textos legais (normas), jurisprudência e livros de autores contemporâneos também levantou dados disponibilizados pelo TCE-RO. Portanto, é possível constatar que para a cobrança dos acórdãos do Tribunal, antes, é preciso que no processo administrativo tenha sido respeitado o devido processo legal.

PALAVRAS CHAVE: Tribunal de Contas. Rondônia. Execução das multas.

ABSTRACT: This article has the goal to analyze the enforcement of fines imposed by the Audit office of Rondonia State, because it is important to understand that the process is not an end in itself but it has to generate an effective result. Thus, the developed research can be classified according the criteria objective, approach and design in the following way: it is a descriptive study, since it is based on the analysis of law institutes in order to describe them. On the other hand, the approach of the theme was qualitative and quantitative, through a study of case design. Therefore, it was possible to conclude that to be able to enforce the decision of the Court is necessary the previous respect of the due process of law.

KEYWORDS: Audit Office. Rondonia. Enforcement of fines.

1 INTRODUÇÃO

A execução de multas imposta pelos tribunais de contas tem gerado diversas discussões, decorrente dessa jurisdição especialíssima atribuída às Cortes de Contas exercidas sobre os gestores públicos. Uma vez que se trata de uma mitigação da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, prevista na Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Há múltiplos instrumentos jurídicos que atuam no sentido de que as decisões do Tribunal de Contas possam alcançar a efetividade de execução a que se destinam. O uso correto desses instrumentos impulsionará o cumprimento efetivo do direito de atuação por ele exercido e também um satisfatório resultado em beneficio da sociedade.

Assim, as atividades do Tribunal de Contas visam a efetividade da sua atuação, bem como a operacionalização e a obrigatoriedade de suas decisões, garantindo assim seus efeitos. Desta forma, não se pode atribuir à ordem jurídica, uma eventual falha na efetividade desse órgão quanto à sua competência e funcionalidade.

As decisões do Tribunal de Contas que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, § 3º, CF/88). A execução para cobrança desse crédito instituir-se-á mediante título de obrigação certa, líquida e exigível conforme dispõe o artigo 586 do Código de Processo Civil de 2015.

A pesquisa se mostra de especial relevância para a sociedade e para a comunidade acadêmica, haja vista que, o tema da efetividade da execução de multas pelo Tribunal de Contas, posteriormente, irá ingressar nos cofres públicos como receita que, poderá virar uma despesa pública ou investimento.

Doutro modo, a efetividade da execução das multas pelo Tribunal de contas revela-se importante como instrumento para compelir o administrado a cumprir as normas impostas pelos Tribunais de Contas.

Mediante o exposto, surge a seguinte problemática: qual a efetividade da execução das condenações perante o Tribunal de Contas do Estado de Rondônia (TCE-RO) no período de 2017?

Para responder tal questionamento, a pesquisa irá percorrer alguns caminhos para solucionar a problemática, tais como: abordar a competência constitucional dos Tribunais de Contas; levantar a atividade fiscalizatória do TCERO no exercício de 2017; e por fim, analisar a cobrança judicial e extrajudicial dos débitos inscritos em dívida ativa decorrentes das decisoes do TCE-RO. Para tanto, a pesquisa baseou-se na doutrina, na jurisprudência, em artigos e em monografias e, sobretudo, nas importantes lições de Marcelo Abelha, Flávia Bahia, Carlos Ayres Britto e Hugo de Brito Machado.

2 ABORDAGEM GERAL SOBRE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS

É cediço que cada Tribunal de Contas é responsável por auxiliar o Poder Legislativo a realizar o controle externo, conforme dispõem os artigos 31, parágrafo 1º, 71 e 75, todos da Constituição Federal de 1988. “Esse órgão, [...], costuma gozar de credibilidade perante a sociedade, sendo um valioso meio, não só de controle, mas de informação para a sociedade acerca dos atos da vida pública” (DE CARVALHO; ALBUQUERQUE, 2010, p.382).

2.1 CONCEPÇÃO MODERNA

Hodiernamente, os Tribunais de Contas se comparado com as Corte de Contas de outrora, são um instrumento de controle das contas públicas que, o cidadão possui, distanciando cada vez mais daquela perspectiva inexorável, se tornando mais acessível, em consonância com fins almejados pelo Estado (BRITO; FREITAS, 2017).

Os Tribunais de Contas, a luz de todo o aparato estatal, tem hoje em suas mãos, o objetivo de fiscalizar e controlar os gastos públicos, atuando juntamente com sociedade coibindo qualquer forma de malversação da máquina administrativa. Em decorrência disso, os Tribunais de Contas gozam de autonomia, independência e várias prerrogativas para auxiliar o Poder Legislativo a fiscalizar as constas do Executivo, por meio de sua atuação técnica. Nesse sentido, importa aduzir que:

Esses Tribunais são órgãos colegiados, possuem autonomia. A sua natureza jurídica é discutível. Pelo fato de constituírem longa manus do Poder Legislativo, alguns defendem que fazem parte desse Poder, o que não prevalece na atual ordem vigente. Para a maioria, trata-se de um órgão anômalo, assim como o Ministério Público, que, apesar da autonomia, está vinculado somente para fins orçamentários ao Poder Legislativo (CHAVES, 2009). Tal autonomia é fundamental para o exercício de um controle sério e imparcial. (MARINELA, 2017, p.1.090)

Destarte, os Tribunais de Contas encontram na CF/88 sua ordem suprema de fiscalizar e controlar as contas públicas, não se posicionando como mero espectador, mas, agindo de forma livre de qualquer ingerência dos outros poderes da República. Por isso, firmou-se o entendimento que, os Tribunais de Contas são órgãos de relevância para o Estado Democrático de Direito, tendo em vista, ainda, que, objetivam direcionar a atuação dos governantes em sentido de atender os interesses da coletividade, e não, a fins próprios.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, os Tribunais de Contas passaram a ter papel importante no equilíbrio das contas públicas, através do controle e fiscalização exercida pela Corte, como auxiliar do Poder Legislativo, seja em âmbito Federal, Estadual e Municipal.

Por fim, ressalta-se ainda que as Corte de Contas têm competência para apreciar a Constitucionalidade de atos normativos emanados do Poder Público, segundo a Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal (STF).

2.2 DA ATUAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Em seus estudos, Fernanda Marinela (2017), afirma que os Tribunais de Contas são cortes administrativas e, desempenham relevante atividade no controle externo da máquina pública, julgando as contas dos gestores públicos, tanto da administração direta quanto da indireta e, dos demais que administram o dinheiro público.

Nada obstante, José dos Santos Carvalho Filho (2016), compreende que, apesar de o texto constitucional, em seu artigo 71, inciso II, trazer a expressão julgar, aqui, não poder ser interpretada como a função atribuída ao Poder Judiciário, mas, devesse abduzir pela ideia de apreciar, analisar e examinar as contas públicas.

O Tribunal de Contas da União (TCU) possui suas competências elencadas no art. 71 da Constituição Federal de 1988, onde serão exercidas atividades fiscalizatórias para o controle externo das contas públicas em âmbito federal, bem como prestar auxílio ao Congresso Nacional.

Por outro lado, os Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal têm competência para fiscalizar as contas públicas em âmbito estatal ou distrital, auxiliando a Assembleia Legislativa, observada a simetria prevista no art. 75 da CF/88. Igualmente, os Tribunais de Contas Estaduais tem competência fiscalizatória sobre os municípios pertencentes aos seus estados (art. 31, § 1º, CF/88), com exceção dos municípios que possuem Tribunal de Contas Municipal.

Para tanto, servem de paradigma para o exercício dessas competências constitucionais: a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei de Licitações e Contratos, as leis orçamentárias e de direito financeiro do país, além de contribuir com a sociedade através de aprimoramento, visando a efetividade da Administração Pública através da apreciação de contas, mediante parecer prévio, conforme dispõe inciso I do art. 71 da Constituição Federal de 1988. Assim, na mesma forma que possui competência para fiscalização, compete também ao TCU o julgamento das contas, conforme art. 71, II da CF/88:

Art. 71 [...] II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

A análise e o julgamento das contas da administração pública são fatores determinantes para a sistematização do controle externo. Destinam-se a controlar os gastos por parte dos gestores públicos, em decorrência do dever de prestar contas imposto pela CF/88, conforme dispõe o artigo 1º, inciso XXIX, do RITCU/2015, in verbis:

Art. Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma da legislação vigente, em especial da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992: [...] XXIX – realizar outras fiscalizações ou exercer outras atribuições previstas em lei;

Destarte, ao passo que todos os demais gestores públicos são julgados pela própria Corte de Contas expõe o art. 71, II, da CF/1988. A polêmica acerca do julgamento de contas tem gerado diversas discussões, decorrente dessa jurisdição especialíssima atribuída às Cortes de Contas exercidas sobre os gestores públicos, uma vez que se trata de uma mitigação do princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional (art. 5, XXXV, CF/1988), em decorrência do princípio da separação dos poderes, conforme se observa da leitura do seguinte julgado:

EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA. INTERESSE DE AGIR. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE ASSINATURA NO TÍTULO EXECUTADO. MERA IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REDISCUSSÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. VIA INADEQUADA. [...] As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo, não havendo se falar em nulidade do título pela ausência de assinatura de um dos conselheiros no acórdão, pois trata-se de mera irregularidade, salvo se demonstrado efetivo prejuízo, o que não ocorre no caso. É inadmissível, na via dos embargos à execução de título extrajudicial, a rediscussão acerca da ocorrência de ato de improbidade, porquanto o ato ilícito foi devidamente apurado na esfera administrativa. (RONDÔNIA, Tribunal de Justiça. Apelação, Processo nº 0008933-53.2012.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Cível, Relator (a) do Acórdão: Des. Raduan Miguel Filho, Data de julgamento: 07/03/2018) [grifo nosso]

Quando versar sobre o gestor máximo do Executivo Federal, cabe ao Congresso Nacional como principal detentor da função de controle externo, a competência de julgar as contas do Presidente da República, conforme apresenta o art. 49, IX, da CF/1988:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo.

O julgamento de contas na esfera do Tribunal de Contas é tão importante quanto as atividades de fiscalização que preponderam de forma relevante e lhe é acessória para instrução do julgamento, adotando, subsequentemente, ao processo de prestação ou de tomada de contas dos órgãos ou entidades estabelecidas, seguidamente de apreciação do relator ou do Tribunal.

Além disso, da análise do Relatório de Atividade de 2017 do TCE-RO foi possível inferir uma mudança na técnica de auditoria operacional a ser adotada em futuras auditorias. Uma vez que, tem se entendido a importância de avaliar o desempenho e a eficácia dos mecanismos de controle de despesa pública dos jurisdicionados dessa corte, com o objetivo de implementar na administração rondoniense a gestão de risco tanto a nível municipal quanto estadual.

Esse objetivo está em consenso com a atuação do Tribunal de Contas da União que tem estimulado a adoção da gestão de risco juntamente com a governança pública, conforme entendimento aduzido a seguir:

No setor público, a relação entre gestão de riscos e governança é abordado pela INTOSA (Organização Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores) ao afirmar que o desafio da governança nas entidades públicas é definir quanto risco aceitar na busca do melhor valor para a sociedade e outros stakeholders, o que significa prestar o serviço público da melhor maneira possível, equilibrando riscos e benefícios (INTOSAI, 2007). Em linhas gerais, governança trata das formas como a sociedade, o governo e as organizações são lideradas e gerenciadas (EDWARDS et al., 2012). O vínculo entre controles internos e gestão de riscos é percebido na definição de ‘controle interno da gestão’ proposta pela Instrução Normativa Conjunta MP/CGUv nº 01, de 10 de maio de 2016. (DOS SANTOS, 2018, p.104)

Portanto, a ênfase da atuação dos Tribunais de Contas tem sido sobre os órgãos de controle dos jurisdicionados, buscando uma ação efetiva destes, para que haja uma redução da probabilidade de ocorrências de irregularidades e desperdícios de recursos públicos bem como os demais benefícios da auditoria operacional.

2.3 DA NATUREZA DA DECISÃO EXARADA PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Inicialmente, impende salientar que o controle exercido pelos Tribunais de Contas é predominantemente técnico, porquanto essas instituições possuem, em seu quadro funcional, profissionais especializados para emitirem pareceres e para conduzirem auditorias. Sem o auxílio desses órgãos o controle externo exercido pelo Poder Legislativo estaria inquinado de subjetivismo, decorrente de intenções políticas, conforme aduzido:

Tal controle seria exercido precipuamente pelo Poder Legislativo, que é composto por parlamentares que atuam de acordo com variadas pautas políticas, haveria uma contaminação política no exercício de tal controle. Essa contaminação não seria algo próprio do controle externo, mas sim uma externalidade, um fenômeno contingente não desejável, porém inevitável. Nesse contexto, ao Tribunal de Contas caberia o controle técnico como uma forma de amenizar, contrabalancear esta contaminação, municiando os responsáveis pelo controle político com elementos técnicos para mitigar a motivação política exclusiva. Tal é, por exemplo a posição de José Afonso da Silva. (GOMES, 2017, p.103)

No entanto, a decisão exarada por um Tribunal de Contas não deixa de ter o seu viés político, especialmente em se tratando no bom relacionamento entre o gestor fiscalizado e os julgadores, um bom exemplo disso tem sido à recorrente aprovação das contas do governador do Rio Grande do Sul, embora tenha sido constatadas despesas além do que chancela a lei orçamentária.

Daqui se infere que as Casas de Contas se constituem em tribunais de tomo político e administrativo a um só tempo, nos termos da lei. Tal como se dá com a natureza jurídica de toda pessoa estatal federada, nesta precisa dicção constitucional: ‘A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos nos termos desta Constituição’ (art. 18, caput). E salta à razão que se os Tribunais de Contas não ostentassem dimensão política não ficariam habilitados a julgar as contas dos administradores e a fiscalizar as unidades administrativas de qualquer dos três Poderes estatais, nos termos da regra insculpida no inciso IV do art. 71 da Carta de Outubro (salvante as contas anualmente prestadas pelo Chefe do Poder Executivo). Sequer receberiam o nome de ‘Tribunais’ e nunca teriam em órgãos e agentes judiciários de proa o seu referencial organizativo-operacional. Muito menos se dotariam de um Ministério Público próprio ou especial (BRITTO, 2002, p.82-83)

Diante dessa dualidade, as decisões exaradas pelos Tribunais de Contas tem o condão de subsidiar tecnicamente o controle externo exercido pelo Poder Legislativo sobre o Executivo bem como determinar vetores de atuação e gestão aos jurisdicionados.

3 DOS INDICADORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA NO EXERCÍCIO DE 2017

“O Tribunal de Contas do Estado de Rondônia [...] é órgão integrante do Controle Externo, competindo-lhe as funções de auditoria financeira e orçamentária sobre as contas das unidades administrativas dos poderes estaduais e municipais” (RONDÔNIA, 2017, p.09).

Em 18 de fevereiro de 2016, o TCE-RO teve a sua estrutura administrativa reestruturada, por meio da Lei Complementar n. 859/2016, fato esse que consolidou a importância da gestão estratégica, bem como o cumprimento dos objetivos traçados. Dentre eles, o de reduzir o número de processos e tornar mais efetiva a atuação desse órgão, conforme se observa na tabela abaixo:

Tabela 3.2.1 - Principais indicadores decorrentes das atividades desenvolvidas pelo TCE-RO no período de 2017

RESULTADOS DAS AÇÕES DE CONTROLE DO TCE-RO

NÚMEROS

Despesas irregulares prevenidas por decisões monocráticas

R$ 537.759.894,03

Decisões e despachos proferidos pelos conselheiros

767

Valor das condenações (multas e débitos)

R$ 66.918.178,54

Títulos Executivos cadastrados

417

Valor atualizado dos Títulos Executivos cadastrados

R$ 291.094.097,66

Títulos Executivos quitados

52

Valor atualizado dos Títulos Executivos quitados

R$ 170.493,65

Fiscalizações realizadas

95

Montante dos recursos fiscalizados em inspeções e auditorias

R$ 1.141.710.042,89

Manifestações recebidas pela Ouvidoria do TCE-RO

113

Processos apreciados/julgados*

1.976

Processos apreciados/julgados nas Câmaras e Pleno

1.334

Deliberações proferidas pelos colegiados

1.019

*Incluídos os processos com decisões monocráticas e respectivos apensos.

Fonte: Relatório de atividades 2017: 4º trimestre

Da análise dos dados é possível inferir que nem todos os processos repercutem em imputação de responsabilidade, pois, em muitos casos a ação desse órgão se deu de modo preventivo. Nesse caso, a corte determina ou recomenda que o gestor público adote certas providências; na inobservância daquela, muito provavelmente, haverá a imputação de multa.

Igualmente, é possível constatar que do montante de 767 decisões 417 consubstanciaram títulos executivos para que fossem adotas as medidas de cobrança cabíveis. Evidenciando, assim, a ação repressiva desse órgão.

4 DA EXECUÇÃO DOS ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA

A Procuradoria Geral do Estado de Rondônia (PGE-RO) realiza, por intermédio de sua procuradoria especializada junto ao Tribunal de Contas, a cobrança judicial e extrajudicial dos débitos decorrentes das multas impostas por esse tribunal, consoante dispõe o artigo 116 da Lei Complementar n. 859/2016.

Por seu turno, muito embora a inscrição em Dívida Ativa não seja condição essencial para a cobrança desse débito, o Estado de Rondônia tema adotado o procedimento de inscrição em dívida ativa, porquanto as multas do Tribunal de Contas integram a Dívida Ativa de natureza não tributária (CORREIA, 2016). Em decorrência disso, compete a Procuradoria Junto ao TCE-RO, fazendo às vezes da Procuradoria da Dívida Ativa, receber os processos desse tribunal, após o trânsito em julgado, para que sejam inscritos e o seu débito, posteriormente, seja executado, conforme prevê o inciso I do artigo 28 da Lei Complementar Estadual n. 620/2011.

Ainda, é importante considerar que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) tem preencher os requisitos previstos no parágrafo 5º do artigo da Lei 6.830/80, para que haja a presunção liquidez, certeza e exigibilidade, sob pena, que esteja inquinada de vícios capazes de gerar a nulidade desse título.

No entanto, a Lei de Execução fiscal permite a sua substituição até a decisão de primeira instância, permitindo a correção do vício sanável. Fato muito criticado pelo ministro do STJ Carlos Fontes de Alencar (2017), pois as garantias e privilégios do crédito tributário e a redação da LEF tem por consequência natural a violação dos direitos do contribuinte. Em decorrência disso, ele sustenta que a interpretação da Lei de Execuções Fiscais necessita ser conforme a Constituição Federal de 1988.

Assim sendo, impende salientar que as execuções fiscais movidas pela PGE-RO observa mínimo de mil Unidades Padrão Fiscal do Estado de Rondônia (UPF/RO) para se ajuizar uma execução, ou dar-lhe prosseguimento, conforme dispõe o artigo 2º a Lei n. 2.913/2012. Caso contrário, a procuradoria se valerá do protesto de títulos como via extrajudicial de cobrança.

4.1 COBRANÇA EXTRAJUDICIAL

“O protesto de títulos é o ato formal e solene por meio do qual é decretada a inadimplência e o descumprimento da obrigação em questão, do fato que gerou o título“ (SANTOS, 2017, p.29), conforme dispõe o artigo da Lei n.9.492/1997:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.

“Da leitura do dispositivo depreende-se que o protesto tem como primeira finalidade provar a mora do devedor, que através do ato formal perante o cartório de títulos e documentos, tem registrada a sua inadimplência” (BARBOSA, 2017, p.461). Sobre essa via de cobrança, impende salientar que:

O protesto de Certidões de Dívida Ativa tem uma importância singular ao Estado, pois é uma via de cobrança extrajudicial com um baixo custo, frente a realização de um processo de execução fiscal. Além disso, há a possibilidade de ser realizado o protesto de várias certidões em curto espaço de tempo, fato que não ocorre no procedimento judicial. (CORREIA, 2016, p.5)

Esse procedimento implica numa importante ferramenta para compelir o devedor ao adimplemento de sua obrigação, porquanto o protesto do título extrajudicial implicará na restrição do crédito. Exercendo uma coerção psicológica sobre o sujeito passivo.

No entanto, essa prática foi, por muito tempo, criticada pelos contribuintes, sob a alegação de que o protesto seria uma forma de sanção política, conforme explica o seguinte doutrinador:

Vale destacar que o dispositivo foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.135, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que apontou tanto vícios de ordem formal, como também de ordem material. Quanto ao aspecto material, que é o que interessa ao presente artigo, a parte autora defendeu, em apertada síntese, que a utilização de protesto pela Fazenda Pública teria como único propósito coagir contribuintes ao pagamento de débito tributário, consubstanciando em verdadeira execução indireta, a configurar sanção política, em violação ao o art. 5.º, XXXV, da Constituição da República. Aduziu, ainda, que protesto de certidões de dívida ativa poderia inviabilizar a atividade econômica de empresas, em violação aos arts. 170, III e parágrafo único, e 174 da Constituição Federal, além de afrontar o princípio da proporcionalidade. A Corte Suprema ao apreciar a ação reconheceu a plena compatibilidade da utilização pelo Fisco do instituto com texto constitucional, afastando os argumentos quanto a suposta inconstitucionalidade da medida. Em que pese o acórdão ainda estar pendente de publicação, o Informativo nº 846 do Supremo Tribunal Federal trouxe em detalhes a questão, consignando que a medida não constitui sanção política. (BARBOSA, 2017, p.463)

“Entretanto, a parte da doutrina favorável ao protesto de CDAs, dentre eles Emanoel Moraes (2014), repele essa alegação afirmando que o processo de execução fiscal da ainda mais publicidade que o protesto” (CORREIA, 2016, p.7). Isso deve ao fato que os processos em execução fiscal atualmente são eletrônicos, e, consequentemente, podem ser facilmente localizados por meio de ferramentas de pesquisas.

Essa via de cobrança tem sido largamente incentivada pelos órgãos de controle, porquanto se mostra como uma via menos onerosa ao Estado. O próprio Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, no decorrer do Seminário Transição de Governo (2016), recomendou que os gestores municipais regulamentassem o uso do protesto com o escopo de aumentar a arrecadação dos tributos municipais. Nesse mesmo diapasão foi a orientação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para seja ampliado o recolhimento das custas processuais, conforme se aduzido a seguir:

Com efeito, o protesto era utilizado com base no art. da Lei n. 9.492/1997 c/c o art. 585, inc. VII, do Código de Processo Civil, que, com redação dada pela Lei n. 11.382, de 2006, passou a arrolar entre os títulos executivos extrajudiciais a certidão de dívida ativa. Também encontrava respaldo na decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça, que, em sessão plenária realizada em 06.04.2010, no julgamento do Pedido de Providências n. 2009.10.00.004537-6, referendou a legalidade do protesto de CDAs e recomendou aos tribunais estaduais a edição de ato normativo para regulamentar a possibilidade de protesto de certidão de dívida ativa (CDA), o que veio a acontecer com a edição da Portaria Conjunta 574-A do Ministério da Fazenda e da AGU (AZEVEDO, 2015, online)

Por fim, verifica-se que o protesto não ficou adstrito a títulos cujo montante seja inferior a mil UPFs, uma vez que, o uso desse instrumento não obsta o ajuizamento da Execução Fiscal.

4.1.1 Do protesto realizado pela Procuradoria Junto ao TCE-RO

A Procuradoria junto ao TCE-RO realizou no exercício de 2017 realizou o protesto dos 417 títulos inscritos em dívida ativa, perfazendo o montante de R$ 1.580.947,05. Desse total, a quantia R$ 659.938,17 é atinente à imputação de responsabilidade, já, o valor somado de R$ 921.008,88 corresponde à imputação de multa, sobretudo por descumprimento de obrigações processuais.

Para tanto, “a rotina de trabalho desse órgão demanda a atualização do endereço do sujeito passivo, impressão dos DAREs, [...], impressão do boleto de 10% honorários advocatícios devidos aos procuradores do Estado” (CORREIA, 2016, p.21), por força da Lei do Estado de Rondônia n. 2.913/2012.

Dito de outro modo, o procedimento do protesto pode ser sintetizado da seguinte forma: a Procuradoria Junto ao TCE-RO realiza a apresentação do título, isto é, insere no domínio da Central de Remessa de Arquivos (CRA), do Instituto de Estudos de Protesto do Brasil (IEPTB). Depois de inseridos todas as CDAs, o apresentante envia ao Cartório Distribuidor da Comarca. (BUENO, 2017). Por fim, impende salientar que essa procuradoria tem atribuição de protestar em qualquer cartório rondoniense.

4.2 COBRANÇA JUDICIAL

A cobrança judicial da multa imposta é realizada por intermédio da Execução Fiscal que, na lição de Hugo de Brito Machado Segundo (2015), é conceituada como um processo de execução por quantia certa fundado em um título executivo extrajudicial (CDA), disciplinado pela lei nacional n. 6.830/80 e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil de 2015.

4.2.1 Legitimados

A legitimidade para estar em juízo divide-se em legitimidade ativa e legitimidade passiva. Ademais, “a capacidade de ser parte constitui requisito de existência da relação processual. A capacidade processual, a seu turno, é requisito processual de validade que se relaciona com a capacidade de estar em juízo” (DONIZETTI, 2017, p.210)

”Na lúcida definição de Cassio Scarpinella Bueno (2003, p.3), ‘Partes são os não terceiros; terceiros são todos os que não são partes. O conceito de parte, nestas condições, é obtido pela negação de quem seja terceiro e vice-versa’” (SÁ, 2015, p. 159).

4.2.1.1 Legitimidade ativa

Quanto à legitimidade ativa da ação de execução fiscal, como regra geral, são legitimadas para ajuizar essa ação as pessoas de direito público integrantes da administração direta e indireta, em virtude de se enquadrarem no conceito de Fazenda Pública. Preenchendo assim o requisito o previsto no artigo da lei 6.830/1980.

Por conseguinte, não é possível a pessoa jurídica de direito privado figurar como exequente no processo de execução fiscal. Desse modo, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, apesar de pertencerem à administração indireta não possuem legitimidade ativa, em virtude de sua natureza, bem como por vedação constitucional de gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado (CARNEIRO, 2013).

Além dessa conclusão, é possível inferir que o Ministério Público é parte ilegítima para figurar no polo ativo da ação de execução fiscal, porquanto não detém a competência para representar a respectiva Fazenda Pública, conforme se observa da leitura do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PARA EXECUÇÃO DE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. LEGITIMIDADE ATIVA DO ENTE PÚBLICO BENEFICIÁRIO DA CONDENAÇÃO. TEMA ANALISADO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL I – [...] II - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso submetido ao rito da repercussão geral, estabeleceu que a execução de multa aplicada pelo Tribunal de Contas pode ser proposta apenas pelo ente público beneficiário da condenação, bem como expressamente afastou a legitimidade ativa do Ministério Público para a referida execução (ARE 823.347 RG/MA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE de 28/10/2014). III - Agravo interno improvido. (BRASIL, STJ, AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 917.201 – MA 2016/0122131-2, Relator: Min. Francisco Falcão, 2017) [grifo nosso]

Da interpretação desse julgado é possível observar que foi reiterado o seguinte: “Os Estados e o Distrito Federal, são representados judicialmente por seus procuradores (art. 75, I e II)”. (CÂMARA, 2017, p.64), conforme dispõe o parágrafo 4º do artigo 75 do CPC/2015. Ainda, esse doutrinado sustenta a possibilidade de cooperação entre as procuradorias, com o objetivo de representar judicialmente uns aos outros.

4.2.1.2 Legitimidade passiva

Quanto à legitimidade passiva do polo processual da execução fiscal, verifica-se a própria lei define quem são os legitimados no artigo da lei n. 6.830/1980, a saber:

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título.

Da leitura e interpretação desse dispositivo, constata-se que figurarão no polo passivo da execução fiscal as pessoas físicas ou jurídicas indicadas na CDA, que consubstanciar a ação. Nesse mesmo diapasão, aduz o seguinte doutrinador:

O legitimado passivo na execução fiscal segue a mesma sistemática do Código de Processo Civil – seja o de 1973, no artigo 568, seja o de 2015, no artigo 779. Será réu da execução o devedor, seus sucessores, o garantidor ou o responsável, além do espólio ou da massa, devendo o nome do legitimado passivo constar da certidão de dívida ativa – é o que se extrai do artigo 2º, parágrafo 5º, inciso I, e do artigo , da Lei n. 6.830/80. (RODRIGUES, 2016, p.171)

Por fim, é possível inferir quer figurarão no polo passivo da ação de cobrança judicial das multas do Tribunal de Contas o responsável por dano ao erário seja pela culminação de responsabilidade seja por imputação de multa, consoante dispõe o inciso VIII do artigo 71 da Constituição Federal de 1988.

4.2.2 Competência

Para que seja definido qual é o foro competente para o ajuizamento da Execução Fiscal, faz-se necessário verificar quem é o exequente. Uma vez que, pode haver o interesse da União, dos Estados e dos Municípios, bem como de suas respectivas autarquias.

Quando a União ou autarquia federal ajuizar essa ação o fará perante a justiça federal, de acordo com o que dispõe o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Por outro lado, os estados, os municípios e suas respectivas autarquias ajuizarão a ação de Execução Fiscal perante a justiça estadual, porquanto é o foro subsidiário e cuja organização observa o artigo 125 da Constituição de 1988.

Após ser apreciada a competência em razão da pessoa, é imprescindível verificar a competência territorial para o ajuizamento da ação. Este, por sua vez, está disposto no artigo 46, § 5º, do CPC/2015, a saber:

Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu. [...] § 5o A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

.

Vale ressaltar que houve uma mudança considerável na redação entre a norma anterior e a vigente, se observa da leitura do artigo 578 do CPC/73, a saber:

Art. 578. A execução fiscal (art. 585, Vl) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado. Parágrafo único. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar. [grifo nosso]

Cotejando os dois artigos do novo e do antigo código de processo é possível constatar a exclusão da possibilidade da ação ser proposta no lugar em que se praticou o ato ou fato que originou a dívida. Excetuando esse aspecto, se verifica que “o art. 46, § 5º, do CPC/2015 por sua vez, trata da competência para a execução fiscal: ela será́ proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrada, regra que corresponde ao art. 578 do CPC/73” (BUENO, 2017, p.115).

No mesmo sentido da norma citada, o artigo 781 do CPC/2015 também prevê regras gerais para se ajuizar qualquer execução. Além disso, verifica-se que na lei especial não há disposição sobre a definição de competência, consequentemente, o que for previsto na norma geral é aplicado nas execuções fiscais, cuja sistemática pode ser sintetizada da seguinte forma:

O critério objetivo assenta-se nos elementos formadores da demanda, dividindo-se em três espécies: matéria (causa de pedir), valor da causa (pedido) e pessoa (partes). O critério matéria, também denominado ratione materiae, é o baseado na causa de pedir versada no processo, como nas hipóteses das varas de órfãos e sucessões, cíveis, família etc. O critério do valor da causa, também denominado ratione valore, é o estabelecido em parâmetros numéricos, como no Juizado Especial (art. , I, da Lei 9.099/1995). Há, ainda, o critério em razão da pessoa, denominado ratione personae, que se pauta nos sujeitos principais do processo, como na primeira hipótese da competência da Justiça Federal (art. 109, I, da CR/1988) ou das Varas de Fazenda Pública, quando instituídas pelas leis de cada ente estadual (LOURENÇO, 2017, p.104)

Assim, a definição de competência territorial impacta de sobremaneira as procuradorias municipais e estaduais. Pois, em decorrência de boa parte dos entes se valerem de profissionais de carreira eles não possuem condição de atuar em algumas localidades em virtude dos recursos serem limitados (RODRIGUES, 2016).

4.2.3 Procedimento

“Feita a inscrição em dívida ativa, é possível iniciar o procedimento de execução fiscal, que poderá ocorrer contra: o devedor; o fiador; o espólio; a massa; o responsável pelas dívidas de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado” (SANTOS, 2017, p.28). Nesse mesmo sentido importa aduzir o seguinte entendimento:

O artigo da Lei n. 6.830/80 contém algumas regras especiais quanto à citação. Em primeiro lugar, cumpre salientar que tal citação possui finalidade distinta da que é realizada no procedimento geral da execução de quantia de titulo extrajudicial. Na forma do artigo 652 do CPC de 1973, bem como do artigo 829 do CPC de 2015, seu objetivo é o pagamento da dívida no prazo de três dias, não sendo mais exigido que a parte garanta a execução, para a oposição de embargos, consoante estabelecem os artigos 736 do CPC de 1973 e 941 do CPC de 2015. No caso da execução fiscal, a finalidade do ato citatório é para que, no prazo de cinco dias, seja paga a dívida ou garantida a execução, consoante regra específica do aludido artigo 8º. Destaque-se, porém, que no caso da execução de dívida ativa da Fazenda Pública federal, existe regra especial – o artigo 53 da Lei n. 8.212/91 – estabelecendo que será facultado ao exequente já indicar bens à penhora, sendo que esta será realizada concomitantemente à citação, ficando os bens penhorados desde logo indisponíveis. (RODRIGUES, 2016, p.177) [grifo nosso]

A tutela executiva extrajudicial, geralmente, se dá por intermédio da técnica de execução imediata, isto é, ocorrerá por meio da citação do devedor, em um processo autônomo. Marcus Gonçalves (2016) faz a ressalva das execuções de sentença arbitral, estrangeira e penal condenatória que, apesar de serem títulos judiciais, prescindem de processo autônomo, em decorrência de a execução ocorrer em juízo diverso do processo de origem.

Por seu turno, atos a serem praticados no transcorrer do processo podem ser classificados da seguinte forma:

Por intermédio dos meios sub-rogatórios, o Estado-juiz substitui a atividade do executado, prescindindo da sua vontade, e realiza o direito do exequente. Podem ser divididos ainda em instrumentais e finais. São exemplos, respectivamente, a penhora de bens e a expropriação em leilão público (também os atos de desapossamento nas execuções de entrega de coisa). Os meios coercitivos são aqueles que não prescindem da vontade do executado, pois atuam diretamente sobre ela, com função coercitiva de pressão psicológica, como se fosse um estimulante positivo no cumprimento da obrigação inadimplida. Tais atos têm grande vantagem sobre os anteriores, pois permitem a atuação da norma concreta por ato do próprio executado, com menos custo e ônus tanto para o Estado quanto para o exequente. Tais medidas coercitivas devem ser direcionadas contra o executado, fazendo com que este raciocine no sentido de compreender que seria mais vantajoso cumprir e satisfazer o direito exequendo do que assumir a medida coercitiva que lhe foi imposta. São exemplos de medidas coercitivas as multas diárias, a prisão civil nas execuções de prestações alimentícias etc. (ABELHA, 2016, p. 36) [grifo nosso]

Dito de outro modo, os procedimentos a serem adotados pela Fazenda Pública podem ser resumidos da seguinte forma:

O rito da execução fiscal inicia-se com a apresentação em juízo de petição inicial. A referida petição deverá apontar o juízo a que é endereçada, o pedido e o requerimento de citação do executado. Deverá, também, ser instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que necessitará contemplar os seguintes elementos: o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que possível, o domicílio ou residência de um e de outros; o montante originário da dívida, assim como o termo inicial e o modo de calcular os juros de mora e demais encargos devidos em razão da lei ou de contrato; a origem, a natureza e o fundamento – legal ou contratual – da dívida; a indicação, caso apropriado, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, além do correspondente fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; a data e o número da inscrição no registro da dívida; e o número do processo administrativo ou do auto de infração, caso neles estejam apurados o valor da dívida (CÂMARA, 2012). (QUINTAL; CONDÉ; SANTOS; 2017, p. 04)

Portanto, “a execução fiscal é um processo totalmente judicial, uma ação de natureza executiva civil, com rito específico, cujo sujeito ativo sempre será um Ente Público” (DE SOUZA; BARBOSA, 2017, p. 04), consequentemente não havendo adimplemento da obrigação o Fisco buscará a expropriação de bens suficientes para a satisfação do crédito exequendo.

4.2.4 Das execuções das multas do TCE-RO

O TCE-RO exarou 417 decisões que imputaram a responsabilidade de débitos aos gestores fiscalizados ou lhes impuseram multa por descumprimento de determinações ou obrigações processuais. Embora todas tenham sido inscritas em dívida ativa, apenas 17 ações foram ajuizadas, seja por terem o valor superior a mil UPFs seja pela a inércia dos sujeitos passivos diante do mecanismo do protesto.

Ocorre que se o sujeito passivo tiver seu crédito contrito por meio do protesto à via adequada para impugnar essa ação estatal é a oposição de embargos, com fundamento no parágrafo 1º do artigo 16 da LEF. Neste caso, se mostra relevante à obrigatoriedade de garantia do juízo, diferentemente do que ocorreria se a via utilizada tivesse fundamento no CPC/2015.

Nesse mesmo sentido é o artigo 38 da referida lei no tocante ao ajuizamento de ação anulatória. Contudo, por força da Súmula Vinculante do STF n. 28 é inconstitucional a exigência do depósito prévio para essa via de cobrança, porquanto se mostra uma alternativa a oposição de embargos, pela desnecessidade de depósito. Vejamos o supracitado dispositivo:

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Em decorrência disso, constatou-se o montante de 28 CDAs exigidas judicialmente em 2017, perfazendo assim a quantia de R$ 5.110.119,67 exigida judicialmente.

Noutro giro, a atuação dessa procuradoria em juízo resultou em diversas constrições patrimoniais no montante de R$9.235.746,65. Desse montante, ressalta-se que foram realizadas penhoras líquidas em salário no valor de R$5.896.075,25.

No tocante a execução desses débitos impende salientar que ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, consoante dispõe o parágrafo 5º do inciso III do artigo 37 da CF/88. Nesse sentido importa aduzir o seguinte julgado:

Reexame Necessário. Execução fiscal. Imprescritibilidade. Processo de prestação de contas. TCE. Ressarcimento do erário e multa administrativa. 1. Conforme a ressalva trazida pela parte final do § 5º, do art. 37 da CF, não se submete à prescrição as ações de ressarcimento ao erário. 2. É de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa, contado do momento em que se torna exigível o crédito (artigo 1º do Decreto 20.910/32). 3. Sentença reformada parcialmente. (REEXAME NECESSÁRIO, Processo nº 0076777-06.2001.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Gilberto Barbosa, Data de julgamento: 18/12/2017) [grifo nosso]

Da interpretação desse julgado é possível inferir que é imprescritível a pretensão do Estado ser ressarcido enquanto processo administrativo na Corte de Contas. Portanto, a após seu trânsito em julgado, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da execução fiscal.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição Federal de 1988 conferiu aos Tribunais de Contas a importante responsabilidade de auxiliarem o poder legislativo na fiscalização da Administração Pública. Ocorre que o controle externo exercido por essas cortes possui natureza predominantemente técnica bem como visa dar efetividade aos caros valores elencados na Lei Fundamental.

Os Tribunais de Contas estaduais, como caso do TCE-RO, exercem a sua atividade fiscalizatória sobre municípios e sobre a administração estadual. Ressalta-se que esse órgão observa a Constituição Federal e a respectiva Constituição Estadual.

Nesta pesquisa foram levantados os indicadores do TCE-RO disponíveis em seu portal da transparência, da análise desses dados foi possível constatar que houve um aperfeiçoamento na atividade fiscalizatória, realizando-se o controle preventivo, concomitante e a posterior.

Impende salientar que para que haja a execução do débito inscrito em dívida ativa é imprescindível que no transcorrer do processo administrativo tenha sido observado o princípio do devido processo legal, sob pena de nulidade da CDA. Em decorrência disso, levantou-se a possibilidade de, em futuras pesquisas, ser analisado o respeito ao devido processos legal e aos demais princípios processuais nos processo do TCE-RO.

A Procuradoria Junto ao TCE-RO realizou a cobrança de 417 títulos decorrentes de decisões transitadas em julgado desse tribunal. Para tanto, realizou-se, precipuamente, a via da cobrança extrajudicial do débito independente do valor da CDA.

Essa medida se mostrou um meio eficaz de cobrança, pois gera uma constrição do crédito exequendo e enseja como resposta a oposição de embargos do executado. Além do mais, o protesto da CDA não obsta o ajuizamento da Execução Fiscal.

Desta feita, das 417 CDAs protestadas apenas 28 foram judicializadas seja por iniciativa da procuradoria, seja por iniciativa do executado. Em juízo a higidez e a exequibilidade das decisões têm sido postas em xeque, muito embora seja pacífico da impossibilidade da rediscussão da matéria, por ter sido observado o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, vale salientar que embora tenham sido quitados apenas 52 títulos no montante de R$ 170.493,65, foram constritos judicialmente a quantia de R$9.235.746,65, dependendo da adjudicação dos bens penhorados. Sob a ótica da efetividade das decisões revela-se baixo no tocante a quitação dos títulos, muito embora seja um montante elevado.

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